8.1. Trata este Relatório sobre REPRESENTAÇÃO impetrada pela empresa PRIME CONSULTORIA E ASSESSORIA EMPRESARIAL LTDA, inscrita no CNPJ n.º 05.340.639/0001-30, sediada na Rua Calçada Canopo, 11 – Sala 03 – Alphaville Empresarial - Santana do Parnaíba/SP – CEP: 06.541-078 - e-mail: licitacao@primebeneficios.com.br – telefone: (19) 3518.7021, em DESFAVOR da licitação promovida pela PREFEITURA MUNICIPAL DE FIGUEIROPOLIS.

A licitação é o “PREGÃO PRESENCIAL - SRP N. 022/2021”, Processo Administrativo 022-2021, tipo “MENOR TAXA DE ADMINISTRAÇÃO”, no “SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS”, com data de abertura prevista para ocorrer no dia 08/04/2021 as 13h00 min.

O objeto da licitação visa o “REGISTRO DE PREÇOS PARA FUTURA, EVENTUAL E PARCELADA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA OPERADORA DE SISTEMA DE CARTÕES PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE ADMINISTRAÇÃO, GERENCIAMENTO E MANUTENÇÃO PREVENTIVA E CORRETIVA (MECÂNICA EM GERAL, ELÉTRICA, FUNILARIA, ALINHAMENTO, BALANCEAMENTO, CAMBAGEM, TROCA DE ÓLEO, FILTRO, PINTURA EM GERAL, SISTEMA DE INJEÇÃO ELETRÔNICA, SERVIÇOS DE TORNO EM GERAL, CONSERTOS E REPAROS EM PNEUS EM GERAL), BEM COMO FORNECIMENTO DE PEÇAS, PNEUS E ACESSÓRIOS DE REPOSIÇÃO ORIGINAL OU SIMILAR DE PRIMEIRA LINHA, BEM COMO FORNECIMENTO DE LUBRIFICANTES, EM ATENDIMENTO À FROTA DE VEÍCULOS DA PREFEITURA MUNICIPAL DO FUNDO MUNICIPAL DE SAÚDE, FUNDO MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO E FUNDO MUNICIPAL DE ASSISTÊNCIA SOCIAL DO MUNICÍPIO DE FIGUEIROPOLIS TO, E POR ESTES LOCADOS, CONFORME ESPECIFICAÇÕES E QUANTITATIVOS, CONSTANTES NO TERMO DE REFERÊNCIA (ANEXO I)”, no valor estimado de R$ 2.134.046,00 (Dois milhões, cento e trinta e quatro mil, quarenta e seis reais).

 

9.1. DOS FATOS

9.1.1. O DESPACHO Nº 367/2021-RELT2 (evento 3) de 07/04/2021 determina:

8.1. Trata-se de notícia trazida pela empresa Prime Consultoria e Assessoria Empresarial Ltda. acerca de possíveis irregularidades no Edital do Pregão Presencial nº 22/2021 promovido pela Prefeitura de Figueirópolis, para futura, eventual e parcelada contratação de empresa operadora de sistema de cartões para prestação de serviço de administração, gerenciamento e manutenção preventiva e corretiva (mecânica em geral, elétrica, funilaria, alinhamento, balanceamento, cambagem, troca de óleo, filtro, pintura em geral, sistema de injeção eletrônica, serviços de torno em geral, consertos e reparos em pneus em geral), bem como fornecimento de peças, pneus e acessórios de reposição original ou similar de primeira linha, bem como fornecimento de combustível, em atendimento à frota de veículos da Prefeitura, do Fundo Municipal de Saúde, Fundo Municipal de Educação e Fundo Municipal de Assistência Social do Município de Figueirópolis -TO, cuja sessão pública de abertura se dará em 08 de abril de 2021.

8.2. Desta maneira, considerando os documentos apresentados e o conteúdo da notícia que aporta nesta Corte de Contas, acerca da condução do certame acima referenciado, determino o envio do presente expediente à Coordenadoria de Análise de Atos, Contratos e Fiscalização de Obras e Serviços de Engenharia – CAENG, para que promova a análise preliminar, tecendo suas considerações acerca da matéria e, ao final, faça sua proposta de encaminhamento.

9.1.2.  A empresa apresentou documentos e informações constantes na AUTUAÇÃO 2939/2021 (evento 1) de 07/04/2021:

1. Documento “2939_2021_01_-_representação_figueiropolis-to_pdfapdf.pdf”;

2. Documento “2939_2021_03_-_edital_-_figueiropolis-to_pdfapdf.pdf”;

 

10. DA ANALISE

10.1. A empresa PRIME CONSULTORIA E ASSESSORIA EMPRESARIAL LTDA alega que o certame tem indícios de IRREGULARIDADES e ILEGALIDADES, conforme os fatos que apresenta na representação e concomitante faz-se a analise, como segue:

1. PONTO 01 - DA POSSIBILIDADE DE PROTOCOLO DA IMPUGNAÇÃO VIA E-MAIL – “FOMENTO A COMPETITIVIDADE”

1.1. A empresa alega o seguinte:

De acordo com a Lei é facultado a qualquer pessoa, cidadão ou licitante, impugnar o ato convocatório da licitação por irregularidade na aplicação da legislação vigente, se protocolizar o pedido até dois dias úteis antes da data fixada para recebimento das propostas, assim a impugnação é o ato que instrumentaliza a possibilidade de controle do edital por parte de seus destinatários, a saber: licitantes e cidadãos em geral.

O edital previu que para impugnar o instrumento convocatório, a licitante deve realiza-lo PRESENCIALMENTE, conforme cláusula abaixo:

18.3. Os pedidos de impugnação deverão ser protocolados no Setor de Licitações na sede da Prefeitura Municipal de FIGUEIROPOLIS TO. Com endereço na Avenida Bernardo Sayão, nº.1.445, CEP: 77.465-000. Fone: (063) 3374-1417, centro, FIGUEIROPOLIS – TO, observando os seguintes critérios:

18.6. As impugnações protocoladas intempestivamente, enviadas por e-mail, fax ou Correios e não atenderem o item 18.3, não serão conhecidas.

De plano verifica-se a restrição e/ou barreira imposta no edital para se formalizar a impugnação aos seus termos.

Primeiro porque uma licitante do sul, por exemplo, tem que se deslocar até o estado do Tocantins, aeroporto de Salvador, e percorrer mais um longo trecho de carro, cujo percurso leva em torno de 2 horas e 45 minutos (aproximadamente 170 km), para protocolar a Impugnação ao edital que está pensando/pretendendo (evento incerto) participar!

Impende esclarecer, ainda, que exigência do protocolo da impugnação ou pedido de esclarecimento somente através de protocolo na Sede do órgão Licitante é desarrazoada e desproporcional, restringindo o direito deste instituto de impugnar o presente edital por outros meios admitidos.

Isto porque, o § 1°, do art. 41, da Lei n° 8.666/93, não impõe que o protocolo seja efetuado diretamente na sede do Administração, e o art. 40, que estabelece as obrigatoriedades que devem contar no edital, nos traz em seu inciso VIII:

“VIII - locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação à distância em que serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos relativos à licitação e às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento de seu objeto;”(g.n)

[...]

Motivo pelo qual não há óbice legal para que o protocolo seja efetuado por outros meios admitidos, como por exemplo, e-mail, estando, ainda, em plena sintonia com a modelização imposta pela sociedade e pelo entendimento do TCU, perfilhado, verbi gratia, no acórdão n° 3192/2016 - Plenário, Relator Marcos Bemquerer, conforme se depreende do trecho do voto do referido acórdão abaixo transcrito, in verbis:

55. A fixação do prazo final de dez dias antes da abertura do certame para interposição de pedidos de esclarecimento pelos licitantes aliado à exigência de que essas solicitações sejam interpostas na sede da prefeitura (subitem 3.2 do edital), sob pena de não serem acolhidas, além de não terem previsão legal também limitam o caráter competitivo da licitação.

56. Num mundo digital em que vivemos a não aceitação de pedidos de esclarecimento por e-mail, fac-símile ou qualquer outro meio eletrônico de processamento de dados causa não só estranheza como também causa limitação à competitividade, uma vez que o município de Jurema/PI é um município de pequeno porte com cerca de 4.000 habitantes, localizado no sul do estado a cerca de 600km de Teresina/PI, capital, contrariando o inciso I do §1º do art. Da Lei 8.666/1993.(g.n)

Não obstante, a Lei do Pregão n.º 10.520/02, determina que na fase externa do pregão seja disponibilizada cópia do edital divulgada na forma da Lei n.º 9.755/98, in verbis:

Art. 4º - A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:

[…]

IV - cópias do edital e do respectivo aviso serão colocadas à disposição de qualquer pessoa para consulta e divulgadas na forma da Lei no 9.755, de 16 de dezembro de 1998;

A citada lei assim estabelece:

Art. 1º O Tribunal de Contas da União criará homepage na rede de computadores Internet, com o título "contas públicas", para divulgação dos seguintes dados e informações:

Desta forma, a exigência de protocolo somente presencial da impugnação, impedindo o protocolo por e-mail, além de ser ilegal, ocasiona, também, limitação à competitividade, levando-se em consideração que o edital estaria contrariando o inc. l, do§ 1°, do art. 3°, da Lei n° 8.666/93, ocasionando onerosidade excessiva ao licitante e vai de encontro ao atual modelo de governo eletrônico brasileiro, instituído pela LEI Nº 13.726, DE 8 DE OUTUBRO DE 2018, que racionaliza atos e procedimentos administrativos dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e institui o Selo de Desburocratização e Simplificação, onde em seu art. 6º claramente determina:

[...]

Portanto, não há que se falar em não receber os documentos assinados por advogado pela via digital (e-mail), porquanto, não há óbice legal ou jurisprudencial para que a Administração não acate impugnação protocolizada por meio eletrônico.

1.2. Analise CAENG:

Na pesquisa realizada no Edital, verificou-se que o item 18.3. aduz:

18.3. Os pedidos de impugnação deverão ser protocolados no Setor de Licitações na sede da Prefeitura Municipal de FIGUEIROPOLIS TO. Com endereço na Avenida Bernardo Sayão, nº.1.445, CEP: 77.465-000. Fone: (063) 3374-1417, centro, FIGUEIROPOLIS – TO, observando os seguintes critérios:

[...]

O Item18.6. aduz:

18.6. As impugnações protocoladas intempestivamente, enviadas por e-mail, fax ou Correios e não atenderem o item 18.3, não serão conhecidas.

Realizou-se verificação no Edital para confirmar as alegações da empresa, o que se confirmou.

Nota-se que aos certames licitatórios é valido que os entes públicos utilizem as ferramentas de Tecnologia de Informação e de Comunicação disponíveis em nome da transparência e celeridade que os processos necessitam.

Assim, não é crível que a Administração utilize procedimentos que façam com que as empresas se locomovam sem precisão para tal feito, inclusive porque vive-se em um momento de pandemia onde o distanciamento social impera e se faz necessário, para que se evitem contágios desnecessários.

Assim, entendo que as referidas clausulas são restritivas a competitividade e desse modo, cabe razão a empresa PRIME na sua representação.

2. PONTO 02 – DA TAXA ADMINISTRATIVA

2.1. A empresa alega o seguinte:

Em análise do citado edital, a Administração não indica de forma clara a possibilidade admissão de lances com taxas negativas.

                     Possível entendimento de taxa positiva

4.2.4. Deverá ser indicado o PERCENTUAL cobrado como TAXA DE ADMINISTRAÇÃO, que deverá ser aplicada sob o valor mensal estimado dos serviços.

Claro entendimento de taxa negativa (desconto)

27.8. A cada aquisição de peça, o servidor responsável pelo registro, antes da emissão da autorização de fornecimento, providenciará a consulta ao “preço de mercado”, sobre o qual aplicará o percentual de desconto constante da Ata de Registro de Preços e do respectivo Contrato.

Não pode haver subjetivismo no edital, pois, afronta a Lei n.º 8.666/93, aplicada subsidiariamente, principalmente no quesito julgamento objetivo:

Art. 3º - A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei.

§ 1º - É vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes.

Portanto, deve constar no edital de forma clara se aceitará ou não a oferta de taxa negativa para fins de julgamento.

Adiantando a questão, em caso de eventual impossibilidade de aceitar taxa negativa, o que se mostra totalmente ilegal, deve-se entender todo o processo de quarteirização (Terceirização da Administração pública para a Contratada, que terceiriza para a Rede Credenciada), é mister altear que existem serviços no mercado em que a remuneração do prestador é feita por meio de taxa de administração, cobrada sobre o valor do serviço intermediado.

[...]

2.2. Analise CAENG:

A empresa entende que deve constar de forma expressa no edital a possibilidade de aceitação de taxa negativa.

O Tribunal de Contas da União apontou que a vedação de utilização de taxa igual a zero ou mesmo negativa, traz indicativos de restrição ao caráter competitivo do certame, uma vez que esta situação não era repelida pela jurisprudência, podendo tratar-se de estratégia de mercado do particular, interessando à Administração apenas a exequibilidade da proposta, vejamos:

“24. No presente caso, verificou-se que há indícios de restrição ao caráter competitivo do certame, já que é latente que a jurisprudência do TCU não proíbe a utilização da taxa de administração negativa ou igual a zero, devendo ser averiguado no caso concreto, se a proposta é exequível, conforme explanado acima, ademais, verificou-se, ainda, que somente uma empresa participou do certame, consoante ata de reuniões para recebimento dos envelopes.

Percebe-se que o TCU já se manifestou sobre a possibilidade de utilização de taxa negativa.

No caso concreto, em pesquisa no Edital e Termo de Referência nada se encontrou sobre proibição de utilização de taxa negativa. Então vale a máxima jurídica de que, o que não é proibido, é permitido.

Assim, entendo que tanto o Edital como o Termo de Referência não proíbem a utilização de taxa negativa, por isso, não cabe razão a empresa PRIME.

3. PONTO 03 – DA AUSÊNCIA DE MINUTA DO CONTRATO

3.1. A empresa alega o seguinte:

No edital consta a seguinte informação:

26. DA FORMALIZAÇÃO DO REGISTRO DE PREÇOS, DO CONTRATO OU DA EMISSÃO DA NOTA DEEMPENHO.

26.1. O Registro de Preços será formalizado por intermédio da Ata de Registro de Preços (ARP), nas condições previstas no Termo de Referência, no Edital e na Minuta da ARP.

26.2. Com base no Caput do Art. 62, c/c com o § 4º do mesmo artigo da Lei nº 8.666/93, fica dispensado o Termo de Contrato, sendo o mesmo substituído por Notas de Empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

Cumpre, antes de mais nada, transcrever o reza o dispositivo invocado:

Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

[…]

§ 4º - É dispensável o "termo de contrato" e facultada a substituição prevista neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica.

Prima facie, é incontestável que somente pode ser dispensado contrato quando não resultar em obrigações futuras.

Não é o caso do objeto licitado, em que haverá sempre obrigação futura na prestação dos serviços de gerenciamento.

É importante saber o conceito de cada instrumento e sua diferenciação, para depois confeccionar o edital.

Registro de preços é o sistema pelo qual, por meio da concorrência ou do pregão, selecionam-se propostas e registram-se preços para a celebração de contratações futuras. Por sua vez, a ata de registro de preços é apenas o documento no qual se formaliza a vinculação do licitante vencedor ao preço e demais condições registradas, com base nas quais as futuras contratações se formarão.

Assim nas palavras de Jacoby Fernandes - “SRP é um procedimento especial de licitação que se efetiva por meio de uma concorrência ou pregão sui generis, selecionando a proposta mais vantajosa, com observância do princípio da isonomia, para eventual e futura contratação pela Administração.”

Percebe-se, portanto, que a ata de registro de preços não se confunde com instrumento de contrato. Este tem a finalidade de formalizar as relações jurídicas obrigacionais que estipulam obrigações recíprocas para a Administração e o licitante que teve seu preço registrado. Dito de outro modo, o instrumento contratual ou termo de contrato, formaliza os contratos celebrados com base na ata de registro de preços.

Ata de Registro de Preços e Termo de Contrato, tratam, portanto, de documentos com naturezas e finalidades distintas, razão pela qual um não substitui e não deve se confundir com o outro.

[...]

Não por outra razão, no Acórdão nº 1.359/2011, o Plenário do TCU alertou para a necessidade de a Administração, nas contratações com base em Atas de Registro de Preços, “formular o instrumento de contrato quando os valores envolvidos se encaixarem nas hipóteses de concorrência e de tomada de preços, na forma estabelecida no art. 11 do Decreto federal nº 3.931/2001, c/c o art. 62 da Lei nº 8.666/1993”.

Este entendimento está solidificado na Corte de Contas Federal, que em seu periódico jurisprudencial - Informativo de Jurisprudência sobre Licitações e Contratos nº 23- relatou a seguinte decisão:

[...]

Sendo assim, o edital deve conter a Minuta do Contrato, que é o instrumento a ser formalizado com a licitante vencedora.

Isto porque não pode haver subjetividade nem surpresas no momento da celebração do contrato, ou seja, as partes devem conhecer previamente os termos do contrato que será assinado futuramente, conforme fartamente fundamentado juridicamente acima.

Portanto, requer seja incluída a Minuta de Contrato no Edital para prévio conhecimento e análise pelos licitantes.

3.2. Analise CAENG:

A empresa afirma que a exigência de Minuta de Contrato é obrigatória.

O caput do art. 62 da lei 8.666/93 aduz:

Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, ............

Como esta licitação é efetuada no Sistema Registro de Preços, então se aplica o DECRETO Nº 7.892, DE 23 DE JANEIRO DE 2013, que em seu artigo 7 aduz:

Art. 7º A licitação para registro de preços será realizada na modalidade de concorrência, do tipo menor preço, nos termos da Lei nº 8.666, de 1993, ou na modalidade de pregão, nos termos da Lei nº 10.520, de 2002, e será

precedida de ampla pesquisa de mercado.

Verifica-se que o Termo de Contrato, em razão das normas expostas anteriormente é obrigatório a sua exigência.

Assim, entendo que a contestação exposta pela empresa encontra respaldo na legislação, e desse modo, cabe razão a empresa PRIME.

 

11. DA CONCLUSÃO

11.1. Na apuração de possíveis IRREGULARIDADES/ILEGALIDADES em razão da REPRESENTAÇÃO promovida pela empresa PRIME CONSULTORIA E ASSESSORIA EMPRESARIAL LTDA em desfavor do procedimento licitatório descrito, conclui-se que:

11.1.1. A empresa apresentou 3 (três) questões com as devidas justificativas alegando indícios de ILEGALIDADES e/ou IRREGULARIDADES conforme analise própria.

Destas, entendeu-se que 2 (duas) delas foram acatadas dando razão a empresa, por existirem justificativas plausíveis para tal feito, e uma não se acatou.

11.1.2. Dessa forma, sugere-se a SUSPENSAO CAUTELAR DA LICITAÇAO até que sejam apresentadas as JUSTIFICATIVAS apropriadas em razão das falhas presentes nos autos e elencadas na ANALISE, para então, após a avaliação das provas e informações, dar-se continuidade ao processo licitatório, pois uma contratação equivocada comprometerá os responsáveis pelos danos irreversíveis que podem causar a Administração e a Comunidade, além do potencial prejuízo que pode sofrer o erário.

A verossimilhança do direito é bem amparada pela falta de cumprimento dos princípios gerais da administração pública, mormente o da eficiência, e a falta de economicidade que pode advir de uma licitação com irregularidades.

11.1.3. Em pesquisa realizada no SICAP LCO a referida licitação não foi encontrada (doc. Anexo), o que denota irregularidade do gestor frente as normas desta Corte de Contas, imputando multa pelo descumprimento da INSTRUÇÃO NORMATIVA TCE/TO Nº 3, de 20 de setembro de 2017.

11.2. Ante o exposto, submete-se este Parecer Técnico à avaliação superior e a adoção de outras medidas a critério do Eminente Relator.